상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요 사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.

1. 이사 또는 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주
2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속
3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속
4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사
5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

관련하여, A사가 B사의 50% 이상의 지분을 소유하고 있는 경우에, A사와 B사가 거래를 함에 있어서는, (i) 자회사*인 B사 입장에서, 모회사인 A사는 제1호의 주요주주에 해당하기 때문에, B사는 자기거래 승인이 필요하지만, (ii) 모회사인 A사 입장에서, 자회사인 B사는 다른 사정이 없는 한 제1호부터 제5호에 해당하지 않기 때문에, 자기거래 승인이 요구되지 않습니다.

* 상법상 모자회사는 50%를 초과하는 지분 소유 여부를 기준으로 하지만, 본 뉴스레터에서는 편의상 50% 이상 지분을 소유하고 있는 회사 간에도 모자회사로 표현하였습니다.

그런데, 아래 그림과 같이 A사에게도 A사의 50% 이상의 지분을 소유하고 있는 조모회사 X사가 존재하는 경우(즉, X사가 A사의 50% 이상의 지분을 소유하고 있고, A사가 B사의 50% 이상의 지분을 소유하고 있는 경우)에는 (쟁점 사안), A사와 B사가 거래를 함에 있어서, 모회사인 A사 입장에서도 (위와 달리) 자회사인 B사가 제4호 또는 제5호에 해당하여 자기거래 승인이 필요하게 되는 것인지 논란이 있어왔습니다.

이 문제는 제4호의 ‘회사’에 이사회 승인 여부가 문제되는 당해 회사 자신(쟁점 사안에서 A사)이 포함되는지 여부가 쟁점이 됩니다. 즉, (1) 제4호의 ‘회사’에 당해 회사도 포함된다고 해석하는 경우(포함설), 당해 회사(쟁점 사안에서 A사)의 주요주주(쟁점 사안에서 X사)가 50% 이상의 지분을 가진 회사(즉, 제4호의 회사)에 당해 회사가 포함되고, 그 자회사(쟁점 사안에서 B사)는 제4호의 ‘자회사’ 또는 제5호의 ‘회사’에 해당하게 되어, 쟁점 사안에서 모회사(쟁점 사안에서 A사)에게 자기거래 승인이 요구되고, (2) 제4호의 ‘회사’에 당해 회사는 제외된다고 해석하는 경우(제외설), 그 자회사(쟁점 사안에서 B사)는 다른 사정이 없는 한 제1호부터 제5호에 해당하지 않기 때문에 쟁점 사안에서 모회사(쟁점 사안에서 A사)에게 자기거래 승인이 요구되지 않습니다.

그동안 실무에서는 보수적으로 포함설의 입장에서 쟁점 사안과 같이 조모회사가 존재하는 경우 모자회사 간의 거래에 있어서 자회사는 물론, 모회사도 이사회 승인을 받는 경우가 많았습니다. 그런데, 최근 서울고등법원이 제외설에 입각한 판결(서울고등법원 2025. 11. 5. 선고 2025나200686 판결)을 선고하였고, 대법원에서 위 판결이 심리불속행 기각으로 확정(대법원 2026. 4. 2. 선고, 2025다220092 판결)됨에 따라 이 문제를 달리 볼 소지가 생기게 되었습니다(위 두 판결을 총칭하여 대상판결).

1. 기존의 논의
1) 학설 등
학설은 포함설과 제외설이 비교적 팽팽하게 제시되고 있고 어느 견해가 다수설이라고 하기는 어려워 보입니다. 다만, 법무부가 2011년 상법 개정(법률 제10600호, 2011. 4. 14. 일부 개정) 당시 발간한 해설서(상법 회사편 해설)에서 포함설의 입장을 취한 바 있습니다.

2) 판례
대상 판결 이전에는 이 쟁점을 논의한 대법원 판결은 확인되지 않고, 일부 하급심 판례가 존재하는데, 대체로 포함설의 입장을 채택하였습니다.

즉, 주요주주와 그 배우자·직계비속이 합하여 주식 50.29%를 보유한 A사가 이사회 승인 없이 A사와 주요주주의 직계비속이 합하여 주식 65%를 보유한 B사에게 총판권을 부여하는 계약을 체결한 사안에서, 법원은 A사의 주요주주와 그 배우자·직계비속이 합하여 A사 의결권 있는 주식의 50.29%를 보유하고 있어 A사가 제4호의 회사에 해당하고, A사와 주요주주의 직계비속이 합하여 B사 주식의 65%를 보유하고 있어 B사가 제5호의 회사에 해당한다고 보아, A사 이사회의 승인 없이 B사와 사이에 체결된 영업 위탁 계약 및 총판 계약이 무효라고 판단하여(의정부지방법원 고양지원 2023. 2. 17. 자 2022카합5526 결정), 포함설의 입장을 취하였고, 위 사안의 본안 판결 제1심에서도 법원은 포함설의 입장을 재확인하였습니다(의정부지방법원 고양지원 2024. 11. 22. 선고 2022가합74419, 2024가합50356 판결).

그리고, X가 A사 발행주식의 62.73%를 보유하고, A사가 B사 발행주식의 52.6%를 보유하고 있는데, A가 B에게 자금을 대여한 사안에서, 법원은 B사는 X가 의결권 있는 발행주식 총수의 50% 이상을 가진 회사(A사)의 자회사에 해당하므로(상법 제398조 제4호, 제1호), 위 대여는 A사 이사회의 자기거래 승인이 필요하다고 판시하여(서울남부지방법원 2025. 6. 11. 선고 2024가합102715 판결), 포함설을 전제로 판단하였습니다(다만, 위 사안에서는 B사가 A사의 자기거래 미승인을 이유로 한 무효를 주장하였는데, 법원은 위 대여가 상법 제398조를 위반하였음을 이유로 무효임을 주장할 수 있는 사람은 A사이고, 거래의 상대방인 B사가 상법 제398조 위반을 내세워 A사의 이사회 승인이 없다는 사유를 들어 그 거래의 무효를 주장할 수는 없다는 법리에 따라 B사의 무효 항변을 배척하였습니다).

3) 실무
그동안 실무에서는 법무부 해설서에서 포함설을 취하였고, 같은 취지의 하급심 판결들이 선고됨에 따라, 보수적으로 포함설의 입장에서 쟁점 사안과 같이 조모회사가 존재하는 경우 모자회사 간의 거래에 있어서 자회사는 물론, 모회사도 이사회 승인을 받는 경우가 많았습니다.

2. 대상 판결
그런데, 위에서 언급한 의정부지방법원 고양지원 2022가합74419 판결의 항소심에서, 서울고등법원은 하급심의 판단과 달리 상법 제398조 제4호의 ‘회사’에 당해 회사가 포함된다는 해석은 받아들일 수 없다고 판시하여(서울고등법원 2025. 11. 5. 선고 2025나200686 판결), 명시적으로 제외설의 입장을 채택하였습니다. 동 판결의 주요 근거는 아래와 같습니다.

■ 상법 제398조 제4호에 당해 회사가 포함된다고 해석할 경우, 당해 회사의 주요주주 등이 상당수의 주식을 소유하고 있는 자회사 또는 관련 회사와의 거래는 모두 이사회의 승인을 요하게 되어, 실제 상거래에 있어 법인 간의 거래를 과다하게 제한하는 결과가 발생함

■ 상법 제398조의 취지는 이사 또는 주요주주 등이 그 지위를 이용하여 회사와 거래함으로써 회사 및 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하려는 데 있는데, 당해 회사와 그 자회사 간 거래를 곧바로 위 조항이 예정한 전형적인 자기거래 위험이 있는 거래로 보기는 어려움

■ 상법 제398조는 제1호부터 제4호까지를 병렬적으로 나열하고 있는데, 포함설에 의하면 제398조 본문의 ‘회사’가 제4호에 의하여 자기 자신과 거래를 하지 못한다는 의미가 되어 무의미한 결과가 발생함

다만, 서울고등법원은 동 판결에서 위와 같이 제외설에 따라 당해 거래가 상법 제398조의 자기거래에 해당하지 않는다고 판단하였으나, (i) 거래 당시 이사회 운영 규정상 이사회 결의를 거쳐야 했고 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었다는 점, (ii) 나아가 대표이사가 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 남용하여 계약을 체결하였고 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었다는 점을 들어, 해당 계약을 무효로 본 제1심의 결론 자체는 유지하였습니다.

그리고, 최근 대법원은 심리불속행 기각으로 위 서울고등법원 판결을 그대로 확정하였습니다(대법원 2026. 4. 2. 선고, 2025다220092 판결). 다만, 제2심 판결이 이사회 운영 규정상 내부적 제한 위반 여부 및 대표권 남용 여부를 기초로 해당 계약을 무효라고 판단하여, 상고 이유는 주로 위 쟁점에 집중되었을 것으로 보이고, 대법원에서 상법 제398조 제4호의 해석에 관한 쟁점을 직접 판단하지는 않은 것으로 보입니다.

3. 시사점
그동안 법무부 해설서 및 하급심 판례가 포함설을 채택하거나 이를 전제로 판단함에 따라 실무상 모자회사 간 거래에 대하여도 모회사의 이사회 승인을 받는 경우가 적지 않았으나, 서울고등법원이 명시적으로 제외설을 채택함에 따라, 기존 실무를 재검토할 수 있는 법리적 근거가 마련되었다고 볼 수 있습니다.

다만, 위 판결은 대법원의 본안 판단을 거친 것이 아니라 심리불속행 기각으로 확정된 것이므로 제외설이 현재 대법원의 확립된 입장이라고 단정하기는 어렵고, 향후 대법원이 관련 법리를 명확히 정립할 때까지는 판례 동향을 지속적으로 주시할 필요가 있습니다.

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