2025. 7. 22. 법률 제20991호로 개정된 상법(개정 상법)에 따라 이사의 충실의무의 대상이 회사 외에 주주로까지 확대되었고, 이사는 ‘총주주의 이익 보호’ 및 ‘전체 주주의 이익 공평 대우’ 의무를 부담하게 되었습니다. 이에 따라 이해상충 가능성이 있는 기업조직개편 거래에서 이사가 어떠한 절차적 조치를 갖추어야 하는지가 실무상 중요한 쟁점으로 부각되고 있으며, 그 중심에 특별위원회 제도가 자리하고 있습니다.

본 뉴스레터에서는 3회에 걸쳐 특별위원회의 설치 및 운영 실무에 관하여 고려 또는 유의할 필요가 있는 사항들을 살펴보고자 합니다. 이번 첫 순서에서는 최근 국내에서 특별위원회 제도가 논의되고 있는 배경과 해외에서의 운영 형태를 소개하고, 다음 순서부터 국내에서의 운영 실무를 항목별로 살펴보겠습니다.

1. 특별위원회 제도 논의의 배경
2. 미국에서의 운영 형태
3. 일본에서의 운영 형태
4. 시사점

1. 특별위원회 제도 논의의 배경

1) 법무부 가이드라인

법무부는 개정상법에 따라 기업조직개편 시 이사가 그 직무를 수행함에 있어 유의 및 참조할 사항들에 관하여 2026. 2. 25. 「기업조직개편 시 이사의 행위규범 가이드라인」(법무부 가이드라인)을 배포하였습니다. 법무부 가이드라인은 이사·지배주주·경영진과 회사 사이에 이해상충이 존재하는 거래 또는 지배주주와 일반주주 사이에 이해상충이 존재하는 거래에 대해 일정한 공정성 강화 조치를 고려할 수 있다고 하면서, 이러한 공정성 강화 조치로서 ‘특별위원회’, ‘독립적 외부전문가의 검토’ 및 ‘주주에 대한 충실한 정보 제공’ 등을 제시하고 있습니다.

법무부 가이드라인은 특별위원회를 회사와 주주의 이익을 보호하고 그로 인한 분쟁 및 책임의 가능성을 줄이기 위해 회사가 자율적으로 구성할 수 있는 임의적 기구로 소개하고 있습니다.

2) 금융감독원의 심사 실무

그런데 법무부 가이드라인 배포 이후 금융감독원은 다수의 계열회사 간 합병 및 포괄적 주식교환 사례에서 증권신고서 또는 주요사항보고서 심사 시 정정 요구를 통해 개정상법상 이사의 주주충실의무 이행을 위한 공정성 강화 조치의 구체적인 내용을 기재할 것을 지적하면서 특별위원회의 구성, 개별 위원의 독립성 및 전문성에 대한 객관적 판단 근거, 특별위원회의 권한, 설치 방식 및 회차별 논의 내용 등을 매우 상세하게 공시하도록 요구하고 있습니다. 또한, 상장폐지를 위한 공개매수에서도 대상회사의 의견표명서 제출, 특별위원회 설치, 외부평가기관 선정 등의 절차를 거친 사례가 확인되고 있습니다.

이에 따라 실무에서는 계열회사 간 합병·포괄적 주식교환 등의 거래가 증권신고서 또는 주요사항보고서 제출 대상에 해당하는 경우나 상장폐지를 위한 공개매수의 경우에는 특별위원회의 설치 및 엄격한 운영이 사실상 필수적인 절차로 인식되고 있습니다.

아울러 증권신고서 또는 주요사항보고서 제출 대상이 아닌 경우에도, 이사·지배주주·경영진과 회사 또는 지배주주와 일반주주 사이에 정보 불균형 또는 이해상충이 존재하는 거래에서 특별위원회가 설치 및 운영될 경우 이사 책임의 가능성을 줄이는 공정성 강화 조치로 인정될 수 있을 것으로 기대되고 있습니다.

2. 미국에서의 운영 형태

1) 판례

미국 델라웨어주 판례는 경영판단원칙이 적용되는 일반적인 거래와 달리 지배주주가 관여된 이해상충 거래에 대해서는 가장 엄격한 심사기준인 ‘완전한 공정성(entire fairness)’ 심사를 적용하여 이사로 하여금 거래의 실체적 공정성과 절차적 공정성을 입증할 의무를 부담하도록 하되, 거래 초기 단계부터 (i) 독립성을 갖춘 회사의 이사들로 구성된 특별위원회의 승인 및 (ii) 이해관계 없는 소수주주 과반수의 다수결이라는 이중 보호장치를 갖추는 경우에는 절차적 공정성이 갖추어진 것으로 보아 경영판단원칙이 적용된다는 입장을 취하였습니다(Kahn v. M&F Worldwide Corp.).

나아가 델라웨어주 판례는 특별위원회가 형식적으로 존재하는 것만으로는 부족하다고 보아, 보호장치가 실질적 협상 개시 이전에 갖추어질 것, 위원 전원이 지배주주로부터 독립적일 것, 위원회가 자문사를 자유롭게 선임하고 거래를 확정적으로 거부할 실질적 협상 권한을 보유할 것, 지배주주와 대등한 지위에서 협상을 수행할 것 등을 요구하여 왔습니다(Olenik v. Lodzinski, Tornetta v. Musk 등).

2) 법령

2025. 3.경 델라웨어주는 일반회사법(DGCL) 제144조 개정을 통해 위와 같은 판례의 엄격한 기준을 입법적으로 수정 및 완화하였습니다.

즉, 개정 제144조는 지배주주 관여 이해상충 거래 가운데 (i) 지배주주가 회사 지분 전체를 취득하는 상장폐지 거래(going-private transaction)의 경우에는 독립적 특별위원회의 승인과 소수주주 다수결 승인을 모두 갖추어야 충실의무 위반에 대한 이사 등의 손해배상 책임이 면제되는 Safe Harbor를 인정하되, (ii) 그 외의 지배주주 관여 거래의 경우에는 특별위원회의 승인과 소수주주 다수결 승인 중 어느 하나만 갖추어도 Safe Harbor가 인정되도록 하였습니다. 위 개정 이후 지배주주 이해상충 거래에 대한 Safe Harbor 인정을 위해서는 독립적인 특별위원회의 구성 및 운영이 핵심적 요소로 인정되고 있습니다.

3. 일본에서의 운영 형태

일본에서는 2019. 6. 28. 경제산업성에 의해 「공정한 M&A의 바람직한 방향에 관한 지침」(공정 M&A 지침)이 제정되어, 경영진이 자금을 출자하여 일반주주로부터 상장회사 주식을 취득하는 거래(MBO) 및 지배주주가 상장종속회사를 완전자회사화하는 거래에 대하여 거래 조건의 공정성을 담보하기 위한 조치로 특별위원회의 설치가 권고되고 있습니다.

일본의 특별위원회 제도는, 위원이 매수자 및 해당 M&A 성사 여부로부터 독립성을 갖추어야 하고, 거래의 공정성을 판단할 적격성·전문성을 보유하여야 하며, 특별위원회가 거래 조건이 사실상 확정되기 이전의 초기 단계에 설치되어 거래 조건의 형성 과정에 실질적으로 관여하여야 한다는 점에서는 미국과 동일합니다. 다만, (i) 특별위원회가 반드시 회사의 이사로 구성될 필요는 없고(원칙적으로 사외이사로 선임하는 것이 바람직하며, 필요시 외부전문가를 보완적으로 선임할 수 있다고 보고 있습니다), (ii) 실질적 협상 권한이 반드시 부여되어야 하는 것이 아니며, (iii) 회사법상 근거를 둔 기구가 아니므로 그 자체로 회사의 의사결정을 대체할 수는 없고 이사회가 그 판단을 최대한 존중하는 방식으로 운영되고 있고, (iv) 지배주주 관여 이해상충 거래에 포괄적으로 특별위원회가 설치되는 미국과 달리 MBO 및 지배주주의 상장종속회사 완전자회사화 거래에 한정하여 설치가 권고된다는 점에서 미국과 차이가 있습니다.

4. 시사점

이와 같이 특별위원회 제도의 운영이 정착된 미국 및 일본의 운영 형태를 살펴보면, 제도의 구체적인 모습에는 차이가 있으나 위원의 독립성과 전문성, 거래 초기 단계에서의 설치, 거래 조건 형성 과정에 대한 실질적 관여가 공통적으로 핵심 요소로 요구되고 있습니다. 그리고 일본에서는 (i) 반드시 회사의 이사로 구성될 필요는 없고 (ii) 실질적 협상 권한이 반드시 부여되어야 하는 것은 아니라는 특징이 있습니다. 이러한 공통점과 일본에서의 특징은 국내의 법무부 가이드라인 및 금융감독원의 심사 실무에서도 유사하게 발견됩니다.

이해상충 가능성이 있는 조직개편 거래를 준비하는 회사로서는 이러한 요소들을 염두에 두고 특별위원회의 설치 및 운영을 검토할 필요가 있습니다.

다음 순서에서는 국내에서의 논의 및 운영 실무 중 특별위원회 대상 거래 및 행위, 특별위원회의 권한 및 역할, 특별위원회 구성에 관하여 살펴보겠습니다.

법무법인(유) 광장 기업자문그룹과 기업법연구센터는 특별위원회 설치 및 운영 실무를 지속적으로 모니터링하고 관련 업계에 미칠 영향을 심층적으로 분석하여 필요한 정보를 신속하게 제공하여 드리도록 하겠습니다.

저자 및 관련 전문가
- 김종욱 변호사 ( jongwook.kim@leeko.com )
- 김태정 변호사 ( taejung.kim@leeko.com )
- 문제윤 변호사 ( jeyoun.moon@leeko.com )
- 고대웅 변호사 ( daewoong.ko@leeko.com )